【導讀】法院可以從行政職員的職責以及其履行的義務兩方面來認定行政機關行政不作為的行為，行政職員在入職之后，其首要任務是完成自己的任務，若是其消極怠工，由于會造成很多的主體
法院可以從行政職員的職責以及其履行的義務兩方面來認定行政機關行政不作為的行為，行政職員在入職之后，其首要任務是完成自己的任務，若是其消極怠工，由于會造成很多的主體的權益不能得到保障，故此會被認定為是行政不作為。
既然行政不作為是行政行為的一種表現方式，那么行政不作為的主體必然就是行政行為的主體，即行政主體。行政主體是指依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及獨立參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。行政機關是最主要的行政主體，但行政主體并不僅限于行政機關。除行政機關外，有些行政機構及其他社會組織，在符合法定條件時，依照法定授權也可取得行政主體資格，代表國家行使行政權。可見，關于行政不作為的第三種表述和關于行政不作為違法的第一種表述在主體界定上就存在遺漏除行政機關外的其他行政主體的缺陷。
(二)行政不作為的本質特征是違法不履行行政作為義務
很多學者都將行政不作為的客觀方面定義為不履行法定職責。事實上，用不履行法定職責來描述行政不作為的客觀方面是不科學、不準確、也是不周延的。如果在界定行政不作為這一法律概念時，一定要表達類似于法定職責的意思，筆者認為使用行政作為義務為宜。在界定行政不作為時，使用行政作為義務的提法之所以比法定職責更為準確，是因為：
第一、行政義務之中不僅應包括行政主體的法定職責，亦應包括行政主體的法定職權在內。行政法治原則要求行政主體的行政職權依法設定并依法行使，而行政主體的職權從另一角度說，就是職責。職權與職責是統一的，是一件事情的二面，都是法律賦予行政主體維護和分配公共利益的必要手段，行政主體行使行政職權的過程也是其履行行政職責的過程，行政職責隨著行政職權而產生、變更和消滅，行政職權和行政職責是統一的，它們都暗含著行政主體為一定行為或不為一定行為的義務，只是行政職權間接體現出來的，是一種轉化或派生的作為義務，需要結合行政職權的具體內容才能確定。從這個意義上說，行政主體的不作為行為，不僅應包括不履行法定職責的行為，還應包括不行使法定職權的行為，我們在研究行政行為時，不能僅僅注重法律規范對行政主體法定職責的規定而忽略法律規范對其法定職權的規定。更何況，我國現行的法律規范對行政主體的法定職權規定得較為詳細，而對行政主體的法定職責則規定較少，如果忽略了行政主體的法定職權，必將遺漏很大一部分由行政職權中體現出來的行政義務。因此，我們在界定行政不作為時不能將其客觀方面簡單定義為行政主體不履行或拖延履行法定職責，否則這種表述不僅將因為失去法律性而變得隨意，而且因其忽略了行政職權的規定必然難以昭顯行政不作為的本質特征。
第二、法定職責從邏輯上理解，可以區分為作為的法定職責和不作為的法定職責，而行政不作為這一概念所強調的，應該是行政主體對于作為的法定職責(包括職權)的違反。如果將行政不作為簡單定義為行政主體不履行法定職責，必然導致像越權等行政主體不履行消極義務的行為也被歸入不作為之列的窘態。從這個角度分析，籠統地將行政不作為的客觀方面定義為不履行法定職責，而不區分作為的法定職責和不作為的法定職責，顯然存在將行政不作為中的行政義務從作為義務擴大到不作為義務的錯誤傾向。事實上，行政主體只有在不履行行政作為義務的情況下，其不作為才可能構成違法。若行政主體本就負有不作為義務，如不得干預企業自主經營，則其不作為顯然并不違法。
第三、因為行政主體的職責區分為實體上的職責和程序上的職責，不履行法定職責就應既包括行政主體不履行程序職責的行為，又包括行政主體不履行實體職責的行為，而行政不作為這一概念所強調的，應該是行政主體對于程序職責(包括職權)的違反(這一點將在下文中詳細論述)，從這個角度分析，將行政不作為的客觀方面界定為不履行法定職責，而不對行政主體的程序職責和實體職責予以區分，顯然模糊了行政不作為的界限。
第四、行政不作為中的行政作為義務并非僅僅來源于法律規定，還來源于行政主體的職權和職責要求、行政主體的自我約束性行為和先行行為、有權機關的生效決定等等，因此，一些學者將行政不作為的客觀方面簡單定義為行政主體不履行法定職責，顯然縮小了行政作為義務的來源和行政不作為概念的外延。
因此，筆者認為，用不履行或者拖延履行法定職責來界定行政不作為的客觀方面，既不能準確描述行政不作為的本質特征，又存在概念上的不周延性，關于行政不作為的前三種表述就存在這方面的缺陷。若將行政不作為的客觀方面概括為違法不履行行政作為義務，就不僅僅是對一種事實狀態的客觀描述，也是對行政主體不履行行政作為義務的一種否定性評價，能夠準確揭示行政不作為這一法律概念的本質特征。
在法學理論中有主觀方面和客觀方面之分，行政不作為也只有在行政主體的主觀意志能力范圍內才能予以法律上的評價和確認。[11]如果行政主體負有作為義務，但因客觀原因，如地震、戰爭等無法履行該項義務的，則并不構成行政不作為。只有在行政主體基于過錯，即有能力履行，卻故意不履行、或因疏忽和認識上的錯誤不履行作為義務的情況下，其不作為才可能構成違法。可見，前述關于行政不作為的第一和第三種學者觀點未考慮行政主體不履行行政作為義務的主觀因素，有所不當。
行政主體除依相對人申請，被動作出相關授益行為外，亦可以依職權產生行政作為義務，例如，一旦發生了違反治安管理的行為，無論是否提出申請，公安機關均應依職權作出相應的處理。正如有的學者指出：行政機關的許多法定義務即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行的。[12]因此，行政主體的作為義務并非一定基于相對人的申請而產生，對于依職權的行政行為，只要一定的法律事實發生，行政主體就負有相應的作為義務。行政主體若不履行這種作為義務，同樣構成行政不作為。可見關于行政不作為的第一、第二種學者觀點忽略了行政主體依職權產生的作為義務，顯然縮小了行政主體作為義務的范圍。
(五)行政不作為究竟僅指行政主體在程序上不作為，還是既包括行政主體在程序上不作為，又包括行政主體在程序上雖有作為而實體上不作為，這是值得探討的問題。
行政法區別于其他部門法的重要一點就在于行政法是內容與程序并重的法。從世界各國和各地區的行政法制發展進程來看，程序已成為行政法中日益突出的組成部分，行政主體與公民、法人或者其他組織之間都具有一系列獨立的程序上的權利與義務。由于任何對實體權利義務產生的影響都是先通過或同時通過對程序性權利義務的作用而實現的，可以說，是否對程序性的權利義務發生影響可作為行為是否對行政法意義上的客體(即行政法律關系)產生影響的一個標志，進而也成為區分作為行政行為與不作為行政行為的一個判斷基準。[13]因此，行政作為與行政不作為應從程序上區分，從行為的外在表現形式和存在狀態來認定，作為表現為作出一定的動作或動作系列，不作為則表現為不作出一定的動作或動作系列。就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現形式和存在狀態。只要行政主體在程序上積極地作出了一個或一系列行為，即表現出積極的作為狀態，則無論該一個或一系列行為反映的實體內容是為或是不為，都應該認定為行政作為。只有行政主體具有程序上不為的事實，才能認定為行政不作為。
事實上，明示拒絕是行政主體對相對人賦予某種權利或提供某種保護的申請進行審查并行使行政權后在實體上作出的否定性行政行為，是遵循行政作為的步驟、方式、順序和時限作出的，體現為積極的作為狀態，在實體上雖未滿足相對人的要求，卻也已對相對人的權利義務產生了消極的、實質性的影響，因為絕大多數行政機關在拒絕頒發許可證或營業執照前都要對相對人的申請進行一定的審查，考察其是否符合法定條件，有的還對作出的拒絕頒發行為明確說明理由或發出書面通知。所以對不作為從行為形式角度來確定才更科學和合理……。明示拒絕不同于純粹的程序上不為的行為，它所產生的糾紛，行政主體和相對人爭議的是該拒絕行為是否合法的問題，雖貌似行政不作為糾紛，實質是當事人不服拒絕行為要求撤銷的糾紛;而后者產生的糾紛，雙方爭議的是行政主體是否具有行政作為義務和是否應當履行行政作為義務的問題。因此，明示拒絕只存在實體上正確和不正確的問題，不存在作為或者不作為的問題。雖然《行政訴訟法》第11條第(4)、第(5)項規定似有將拒絕頒發和拒絕履行納入行政不作為之意，但我國剛剛施行的《行政許可法》第38條第2款規定：行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。
這一規定顯然是將不予行政許可的書面決定當作行政作為設定了救濟途徑，立法的這種變化體現了我國法律意將明示拒絕這一行政行為納入行政作為之中的傾向，在一定意義上對行政作為與行政不作為的界分具有提示作用。并且，從行政救濟角度分析，將明示拒絕行為納入行政作為予以救濟，較之對行政不作為的救濟，有過之而無不及。對于這種行政行為，行政復議機關或人民法院完全可以按照行政作為行為的合法性要件，就職權、事實、法律、程序等方面進行審查，作出維持、確認違法或撤銷(必要時可責令或判決行政主體重新作出具體行政行為)的行政復議決定或判決。若明示拒絕行為造成公民、法人或者其他組織合法權益損害的，受害人亦完全可以直接依照《國家賠償法》關于違法的行政作為的規定取得賠償，較之行政不作為的國家賠償，顯然容易實現得多。相反，將這種行政行為當作行政不作為審查，一方面，對于司法審查的尺度和界限問題，目前尚未形成統一標準，給司法實踐帶來困難;另一方面，如果人民法院支持原告訴訟請求，作出履行判決，則有司法權侵犯行政權之嫌;再一方面，行政主體若執行生效判決，作出一個與明示拒絕相反的行政行為，而前明示拒絕行為卻未經任何有權機關撤銷或宣告無效，則前后二個行政行為如何并存，又成為一個難題。由此可見，從程序方面區分行政作為與行政不作為，亦有利于人民法院正確行使司法審查權。就此而言，關于行政不作為的前四種學者觀點和關于行政不作為違法的前三種學者觀點均在這一實質性問題上因用語含混、詞義不清而顯得模棱兩可。
(六)行政不作為應以行政主體在程序上未作為或者在一定期限內未及時作為為必要條件
行政不作為在客觀上不僅表現為行政主體在程序上有所不為，而且該不為已經逾期，即行政主體及其工作人員在程序上的不為已經超過一定的期限。行政主體在法定期限內未有所作為，屬行政主體運用自由裁量權的行為，可以理解為行政主體正在作為，因此并不構成行政不作為。這里的一定期限應理解為最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規定的三種情況：一是一般期限60日;二是法律、法規、規章和其他規范性文件規定的特定期限;三是緊急情況下的特殊期限。
行政不作為就是行政主體及其工作人員有積極實施行政行為的職責和義務，應當履行而未履行或拖延履行其法定職責的狀態。對于行政不作為的救濟方式有：
我國《行政訴訟法》第五十四條對行政不作為案件的處理，確立了判決履行的方式，即被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。故對于行政不作為案件的處理方式應有六類，即裁定駁回起訴、駁回訴訟請求、判決履行、確認違法、責令采取補救措施、責令賠償。
裁定駁回起訴屬于對程序性事項的解決。在行政不作為案件中，若被告已經證明原告的起訴超出法定起訴期限，應當裁定駁回其起訴。
行政不作為與不履行法定職責有一定的聯系，但兩者不是一個概念，行政不作為所包含的范圍遠大于不履行法定職責。
(1)行政義務的外延遠大于法定義務的外延，行政訴訟法規定的行政主體不履行法定職責，行政相對人可以提起行政訴訟。
(2)不履行法定職責既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。程序上的不作為是指行政主體對行政相對人申請保護人身權或財產權的法定職責不予理睬或拖延履行;實體上的不履行法定職責是指行政主體對行政相對人認為符合條件的申請明示拒絕的行為，以及行政主體在接到行政相對人的求助申請或依職權發現行政相對人需要立即獲得救助的情形后，不實施救助義務或借故拖延實施救助義務的行為。而行政不作為則不包含行政主體明示拒絕的行為，因為明示拒絕體現在行政程序上，行政主體已經履行了受理、審查、答復等一系列行政程序，它表現出來的是積極的作為狀態，并且行政不作為的法律后果與不履行法定職責的明示拒絕行為所產生的法律后果也是不同的，行政不作為由于行政主體沒有做出行政行為，所以對行政相對人的權利義務不會產生任何影響，而只是維持了現有狀態，明示拒絕行為由于行政主體做出了拒絕的答復，所以會對行政相對人的權利義務產生不利的影響，它從實體上否定了行政相對人從事某一特定職業、生產某種產品、注冊開辦某一企業的資格，所以明示拒絕行為應當屬于行政作為行為。
瀆職罪是指國家機關工作人員利用職務上的便利或者徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守，妨害國家機關的正常活動，損害公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。刑法規定瀆職罪是為了保護國家機關的正常活動以及公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。
2013年1月初，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》發布，釋放出從嚴懲處瀆職犯罪的信號，致死1人以上應定罪。
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